日前，有一吉林網友稱，其因在家下載95部黃片自己看，被警方拘留15天并罰款3000元，電腦也被沒收。網友獲釋后申請行政復議，他表示“處罰太重”，并對警方未出具任何文書即沒收“犯罪工具”的行為頗不理解。
純下載黃片、僅供自己觀看的行為，是否違法？有關此問題的討論，已非第一次發生。而爭議的焦點則主要在于對《治安管理處罰法》第六十八條的理解。該條對“制作、運輸、復制、出售、出租”或“利用計算機信息網絡等工具傳播”淫穢信息的行為，科處一定的行政拘留和罰款。而本案當事網友即是因“使用計算機在互聯網復制淫穢影片到自己電腦上供本人觀看”被頂格處罰。
下載是不是復制？網友的純下載行為惟一可能與法條內容扯得上關系的，只有該條款中的“復制”一詞。僅對“下載”與“復制”進行語義分析，或可得出二者詞義近似的判斷。但將整個法條進行整體考量卻不難發現，本條款的法條描述中，“或者利用計算機信息網絡”的用語本身即表明了“或者”一詞前后所界分的，乃“是否利用計算機網絡”實施這一手段。亦即前述“復制”等系列違法行為的列舉，均針對非虛擬情形下的實體淫穢物品。現行法律僅對利用互聯網“傳播”淫穢物品進行規制，而未對下載乃至瀏覽等行為做出禁止性規定。此前爆出的諸如“艷照門”事件中的警方介入，也僅是對傳播行為進行處罰，并未擴大到“下載”層面。
更何況，結合新舊法律法規的細節對比，1997年公安部《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》中，曾明確對“查閱”淫穢信息的行為進行禁止，而隨著2006年《治安管理處罰法》的出臺，實際上已不再對“瀏覽”、“查閱”等行為進行違法認定。依據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”等立法原則，現行法律體系對包括“下載”、“瀏覽”淫穢信息在內的私權領域已不再干涉。“下載黃片自看”的行為，并未對社會秩序以及他人的合法權益造成絲毫侵害，實不應再被視為需要國家強制力予以規制和打擊的對象。即便是兩高關于“利用互聯網等傳播淫穢信息”刑事案件專門的司法解釋中，“以牟利為目的”亦為不可或缺的前置條款，而“下載自看”顯然更與牟利無涉。
本案中，警方不僅適用法律欠妥，且具體執行更是存在不少難自洽之處，諸如超越法律規定處罰種類進行處罰(罰沒所謂“犯罪工具”電腦)，甚至試圖超出罰款權限進行罰款(并進行荒唐的議價)。事實上，《治安管理處罰法》規制的僅為違法行為，而并未涉及“犯罪”，更遑論“犯罪工具”。假使真的是“犯罪工具”，其扣押亦有相應的扣押程序，不可能出現所謂“當事人聲言上告便退還”的情況。種種荒誕，足見警方執法之隨意性，甚至出現辦案民警私自泄露當事人隱私等嚴重違紀情況。
一樁漏洞百出的荒誕個案，讓人們見證權力機關依法行政的必要與迫切，也體察到公民合法權益在現實中的各種尷尬。昔有“夫妻家中看黃碟，民警上門來抓人”的粗暴與荒唐，彼時的公共討論幾乎使公民私域權益第一次得到國人的正視。法無禁止即自由，公民權益與自由的擴展，“無害社會，非侵他人”便是惟一的邊界。法律須給予公民將權力阻隔于家門之外的充足底氣，在此言說背景之下，“下載黃片違法”的荒誕劇實在可以休矣。
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本文標題：評論：“下載黃片違法”的荒誕劇可以休矣
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