關(guān)于網(wǎng)游的審批，尤其是進口網(wǎng)游的審批，最近出現(xiàn)了不同的說法。暫且不論誰對誰錯，先來找法律依據(jù)。依據(jù)《行政許可法》有關(guān)設(shè)定行政許可的規(guī)定，只有法律、法規(guī)或地方性法規(guī)，才能設(shè)定相應(yīng)的行政許可。部門規(guī)章只能對上位法中已經(jīng)設(shè)定的行政許可事項做出具體規(guī)定。
通過查找法規(guī)，我們知道截至目前，涉及進口網(wǎng)游的法規(guī)規(guī)定唯有《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號）。國務(wù)院令第412號中有兩條相關(guān)規(guī)定，即第328號的直接規(guī)定和第194號的間接規(guī)定（這個所謂的直接規(guī)定和間接規(guī)定，是本人根據(jù)法律條文中是否明確提到相關(guān)具體規(guī)定來定義的）。
（一）直接規(guī)定。國務(wù)院2004年6月29日頒布的國務(wù)院令第412號第328號規(guī)定詳述為：
項目名稱：出版境外著作權(quán)人授權(quán)的電子出版物（含互聯(lián)網(wǎng)游戲作品）審批；
實施機關(guān)：新聞出版總署
（二）間接規(guī)定。國務(wù)院2004年6月29日頒布的國務(wù)院令第412號第194號規(guī)定詳述為：
項目名稱：互聯(lián)網(wǎng)文化單位進口互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品內(nèi)容審查；
實施機關(guān)：文化部
咋一看，似乎國務(wù)院同時將“進口網(wǎng)游審批權(quán)”授予了文化部和新聞出版總署這兩個管理部門，它們都有權(quán)行使網(wǎng)游的審批權(quán)。
這樣認(rèn)為的理由是：網(wǎng)絡(luò)游戲是一種典型的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品，文化部當(dāng)然要行使對進口互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品內(nèi)容審查的行政審批權(quán)；新聞出版總署行使進口網(wǎng)絡(luò)游戲的審批權(quán)更是毫無疑問，因為該412號令中對此已經(jīng)明確進行了規(guī)定。
那么，到底是不是這么一回事呢？
其實不然，我們需要從法理的角度分析此項規(guī)定的實際含義。我們不妨對上述條文的實質(zhì)內(nèi)涵來進行分析。
先分析間接規(guī)定。“對互聯(lián)網(wǎng)文化單位進口互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品內(nèi)容審查”之規(guī)定， 從法理的角度來講，是對“一般性事物”做出的行政許可規(guī)定，是個“一般規(guī)定”。也就是說，這個 “一般性事物”——境外的 “互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品”（這些產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)包括所有互聯(lián)網(wǎng)圖書、音像、電影和游戲等文化產(chǎn)品）， 如果要進入中國市場，需要經(jīng)過文化部的“內(nèi)容審查”之行政許可。這里雖然針對“內(nèi)容審查”設(shè)定的行政許可，而不是針對“市場準(zhǔn)入” 設(shè)定的行政許可，但實際上，也是在對“市場準(zhǔn)入”的審批。
再分析直接規(guī)定。“出版境外著作權(quán)人授權(quán)的電子出版物（含互聯(lián)網(wǎng)游戲作品）審批”之規(guī)定，很顯然，這是對 “特別事物”做出的行政許可規(guī)定，是個“特別規(guī)定”。也就是說，這個“特別事物”——-境外的“互聯(lián)網(wǎng)游戲作品”（它當(dāng)然屬于文化產(chǎn)品），如果想進入中國市場，需要經(jīng)過新聞出版總署的“出版”之行政許可。這是直接對“市場準(zhǔn)入” 即“出版”行為而設(shè)定的行政許可。審批部門對某一個特定的文化產(chǎn)品“市場準(zhǔn)入”行為進行的審批時，必須審查該產(chǎn)品的內(nèi)容。也就是說，新聞出版總署審批“互聯(lián)網(wǎng)游戲作品” 的“出版”行為時，也必須要對該產(chǎn)品的內(nèi)容進行審查。（關(guān)于 “互聯(lián)網(wǎng)游戲的網(wǎng)上出版”，本人前面的博客已經(jīng)闡述，在此不再贅述。）
這是現(xiàn)行行政法規(guī)中關(guān)于境外的“互聯(lián)網(wǎng)游戲產(chǎn)品”在進口時必須經(jīng)過審批而作出的相關(guān)規(guī)定。顯然，在國務(wù)院令第412號中，授權(quán)給文化部的規(guī)定屬于“一般規(guī)定”，而授權(quán)給新聞出版總署的則屬于“特殊規(guī)定”。
這里出現(xiàn)了“一般規(guī)定”包含“特殊規(guī)定”的問題，在執(zhí)行過程中怎么辦呢？
眾所周知，法律適用的一個基本原則：特別優(yōu)先原則，即“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”（詳見《立法法》第五章第八十三條）。在“特別規(guī)定”與“一般規(guī)定”相沖突時，尚且有“適用特別規(guī)定”之基本精神，那么在“一般規(guī)定”包含“特殊規(guī)定”時就沒有理由不“適用特別規(guī)定” 了，雖然國務(wù)院第412號令中沒有關(guān)于“某某事項另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”之表述！
因此，從這個角度來講，文化部不應(yīng)當(dāng)對境外的“互聯(lián)網(wǎng)游戲產(chǎn)品”進行審批。
也許有人會說，在國務(wù)院最新的“三定規(guī)定”中，對此有新的規(guī)定，對境外的“互聯(lián)網(wǎng)游戲作品”的審批，應(yīng)當(dāng)適用最新的規(guī)定。沒錯，《立法法》中確實有“新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”之規(guī)定，但是，國務(wù)院新的“三定規(guī)定”并沒有與國務(wù)院令第412號“不一致”，而是“一致” (新聞出版總署科技與數(shù)字出版司負責(zé)對出版境外著作權(quán)人授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品進行審批) 的。
如此明確的規(guī)定，我們還有必要去爭論嗎？
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本文標(biāo)題：從法理的角度我們來分析網(wǎng)游的審批
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